Producto de la reforma constitucional publicada en el Diario Oficial de la Federación del 18 de junio de 2008, se vive una intensa actividad para definir los términos en que se incorporará el Sistema Procesal Penal Acusatorio a los ordenamientos adjetivos y sustantivos de las Entidades qué aún no lo han incorporado, así como de la Federación. El plazo final se concluirá en el mes de junio de 2016, cuando los poderes u órganos legislativos competentes integrados a la Federación y la Federación misma, habrán emitido la declaratoria de que el Sistema Procesal Penal Acusatorio ha quedado integrado en los respectivos ordenamientos aplicables; por lo que hace al Nuevo Sistema de Reinserción previsto en los artículos 18 y 21 Constitucionales, oficialmente ya está incorporado en todos los ordenamientos.
La expectativa creada por la proximidad de un periodo de abstracción de conocimiento nuevo por el que sin duda atravesaremos, al que seguirá la vivencia del nuevo paradigma procesal, nos lleva a revalorar viejos principios, ahora presentados con un fuerte barniz de novedad, pero que, teóricamente siempre han estado allí para actuarlos y para exigirlos, los principios de publicidad, contradicción, concentración, continuidad e inmediación, que no son aportación del rimbombante Sistema Acusatorio.
Al lado de estos principios procesales, surgen nuevas figuras de base constitucional tales como la prueba anticipada, y ahora hablamos también de figuras como la teoría del caso, la teoría de los hechos, la prueba de referencia entre otros, que sin estar reguladas es necesario entender y en su momento actuar para responder a las disposiciones de las leyes secundarias implementadas por el legislador.
Mucho se ha dicho ya de la prueba anticipada, y seguramente se seguirá escribiendo abundantemente acerca de esta figura, así como, de la situación de aparente inconstitucionalidad que guarda en los ordenamientos adjetivos en los que ya se encuentra regulada; para el presente comentario podemos definirla como aquella prueba consistente en la declaración de peritos, testigos o coimputados, que ante la existencia de una causa mayor no pueda esperar su recepción a la audiencia de juicio, y por tanto debe recibirse antes, anticipadamente, se trata pues, de una declaración no rendida directamente, sino que obra en un documento.
Dentro del ámbito procesalista civil, es inevitable establecer obvias comparaciones entre esta figura y el testimonio anticipado que se verifica en materia civil; en efecto, en nuestra tradición procesal civil hemos contado con figuras como los medios preparatorios a juicio, entre los cuales se encuentra la testimonial como acto prejudicial, esto es, un acto que puede realizarse antes de realizar el primer acto del proceso que es la demanda; la concesión de este acto como medio prejudicial, depende de que se cumplan sus supuestos de procedencia (riesgo de perder la vida), de tal forma que ante un testigo que se encuentre en este riesgo, o, sea de edad avanzada y no sea posible esperar al inicio de la controversia para que declare en el momento procesal oportuno, se pueda obtener su testimonio a través del interrogatorio prejudicial.
Ahora bien, en ambos casos tanto en la prueba anticipada (materia penal) como en el interrogatorio de testigo como acto prejudicial (materia civil), el mayor riesgo que puede enfrentar la persona que va a declarar, y que constituiría la causa de fuerza mayor que le impediría declarar en la etapa procesal correspondiente, es la muerte; no obstante el legislador da un tratamiento diferente a la forma de producir o recibir y valorar ambas pruebas; Carnelutti nos decía que el acto ilícito en materia civil es equiparable al acto delictivo en materia penal, ambos tienen el mismo germen y caen en el ámbito de la anormalidad judicial de las sociedades modernas Foucaultiana ; en ambas situaciones el Estado debe procurar su rehabilitación, y en ambos casos esta rehabilitación debe llevarse a cabo dentro de la sanidad del proceso respetando todos los principios que apuntalan su estructura.
En materia civil, el interrogatorio anticipado a un testigo requiere realizarse ante el juzgador, y con citación de la parte contraria, para que ejerza su derecho de contradicción, que tiene como base la plena igualdad de las partes en orden a sus atribuciones procesales; en materia penal, en el artículo 18.-A.- IV Constitucional, se establece que la presentación de los argumentos y los elementos probatorios se desarrollará de manera pública, contradictoria y oral, asimismo, en la fracción X del propio precepto se establece que dichos principios se observarán también en las audiencias preliminares al juicio; por tanto, cualquier medio probatorio que se aportara en el proceso deben observarse los principios estructurales del proceso ya señalados.
Así las cosas, todo estará bien hasta que la causa penal esté para sentencia, y para esta etapa, en el propio artículo 18 Constitucional aludido se establece que en la sentencia solo se considerarán como pruebas las que hayan sido rendidas en la audiencia del juicio; ahora bien, no es lo mismo recibir la declaración directa de un testigo en la audiencia, que recibir la declaración de ese testigo vía documento, reproduciendo o dando lectura a ese documento; el documento no dará la posibilidad de repreguntar al testigo, de cuestionarlo, de evidenciar sus titubeos, de exhibir su nerviosismo por posibles falsedades, en una palabra, de contradecirlo; posibilidades legales que sí proporciona el interrogatorio directo al testigo.
Ahora bien, al incorporarse al juicio la declaración de un testigo vía documento, que como tal, seguramente gozará de valor probatorio por haberse rendido quizá, vía entrevista ante el Ministerio Público, la sentencia que se dicte se basará en una prueba que se rindió contrariando su naturaleza; no hay que olvidar que por su naturaleza la declaración de testigo debe rendirse personalmente y no de otra forma, al grado de que si por cualquier causa, el potencial testigo no puede declarar directamente en la audiencia del juicio, no habrá manera de substituir su declaración, como pretende hacerse con la prueba documentada, debido a la incompatibilidad de esta prueba así obtenida e incorporada en el juicio, con los principios estructurales del proceso penal: inmediación y contradicción, máxime que estos principios son la piedra angular de un sistema contradictorio, como única herramienta de la argumentación oral para confrontar la veracidad de lo declarado por los testigos; hacerlo de una forma contraria, como de hecho se hace en algunas Entidades, es abrir una enorme puerta de legalidad que invita a la tentación de la simulación y el fraude.
El diseño Constitucional de la prueba anticipada es en sí benéfica para el proceso, siempre y cuando se respete la aplicación de los principios procesales y se evite forzar la existencia de medios probatorios anticonstitucionales, que podrán servir de base para el dictado de sentencias legales; la recepción de la testimonial anticipada en materia civil es un ejemplo de ello.
Aunado a lo anterior, no debe pasar inadvertido que la incorporación de la prueba anticipada-documentada en los términos expuesto, y su integración en las motivaciones de una sentencia, pueden incluso contrariar instrumentos internacionales ratificados por el Estado Mexicano; en efecto, en el artículo 8.2 f.- de la Convención Americana sobre Derechos Humanos o, “Pacto de San José Costa Rica”, se establece el derecho de la defensa a interrogar a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos; asimismo, en el artículo 14.3.- e.- del Pacto Internacional de los Derechos Civiles y Políticos adoptado por la Asamblea General de la ONU, en el que se refiere al principio de contradicción al establecer el derecho a interrogar o hacer interrogar a los testigos de cargo y a obtener la comparecencia de los testigos de descargo, y que estos sean interrogados en las mismas condiciones que los testigos de cargo.
La falta de contradicción en la declaración de un testigo, equivale a la falta de confiabilidad en la versión dada de los hechos; un juzgador no debería poder dictar una sentencia ante la evidente falta de confiabilidad en una declaración testimonial incorporada vía prueba documentada. Ante la figura que se comenta, los esfuerzos de los operadores del nuevo sistema ahora se enfocan a definir estrategias de defensa ante la prueba anticipada documentada, la objeción por prueba de referencia, es una de ellas, pero no es la única.